El "caso Bono" como antecedente del "caso Santano"

[Isocrates]

Acabo de leer la Sentencia del TS del "Caso Bono"

http://www.libertaddigital.com/fotos/not...IABONO.pdf

Al margen del varapalo que le mete al tribunal de instancia en cuanto a su imparcialidad...

La posición de tercero imparcial respecto al conflicto que siempre ha
de adoptar el tribunal, impide que él introduzca, como si fuera una de las
partes del conflicto, hechos que no han sido objeto del mismo, y ello porque
le hace perder esa situación de tercero imparcial y, además, porque el
acusado no ha podido defenderse en momento alguno de hechos de los que
no ha tenido conocimiento, lesionando, en consecuencia, su derecho de
defensa.
En el supuesto cuya casación analizamos se constata que el escrito de
acusación de la acusación particular (folios 902 y ss) refiere en el ordinal
primero unos hechos sobre los que postula la aplicación del art. 172 del
Código penal que se imputan al comisario identificado con el número
14.296. Esos hechos, objeto de la imputación se concretan en relación al
funcionario policial, identificado con el número 16.444, y no hacen
referencia alguna a lo sucedido con relación a los funcionarios identificados
con los números 56.589 y 79.914, que son introducidos en el hecho probado
por el tribunal de instancia con vulneración del principio acusatorio pues no
fueron objeto de acusación, no fueron comunicados a la defensa de los
imputados, y no pudo practicarse prueba sobre esos hechos.
En consecuencia, el apartado del relato fáctico en el que se refiere que
el funcionario policial 56589, y el identificado con el número 79.914, se
vieron compelidos a firmar una diligencia, para evitar tensiones "que se ven
en la precisión de hacer pues conocedor de que había sido cesado y echado
de la brigada el inspector nº. 16444… y evitó que, en caso de no plegarse a
las indicaciones del jefe de la misma corriera igual suerte profesional", debe
ser apartado del relato fáctico al carecer del presupuesto necesario de una
acusación que lo sostenga, sobre la que se practique prueba y pueda
realizarse la subsunción que se ha realizado en la sentencia de instancia. Se
trata de un hecho no acusado, que el tribunal no pudo declarar probado por
carecer del preciso soporte de acusación.
2.- En este mismo fundamento tratamos la vulneración, también del
principio acusatorio, que opone el Abogado del Estado en defensa de Javier
Fernández Gómez en el tercer motivo de su impugnación. Denuncia, la
vulneración del principio acusatorio y del derecho a un juez imparcial.
Centra su impugnación en el interrogatorio a que fue sometido el recurrente,
los otros condenados y los testigos del hecho, por parte del Presidente del
tribunal que enjuició los hechos. Sostiene, y ese extremo se comprueba en su
realidad por el acta videográfica del juicio oral, que el Presidente del
tribunal, una vez terminado el interrogatorio realizado por las partes
procesales a los comparecientes en el juicio oral, iniciaba un nuevo
interrogatorio que excedía del contenido del art. 708, "para convertirlo en un
interrogatorio de un Juez de instrucción". En el desarrollo del motivo expone
ejemplos de su queja destacando una serie de preguntas realizadas, y el tono
que se empleó. Así, "Ve usted como nos quedaban cositas por hablar";
"Vamos a ver, yo le agradezco mucho la ayuda, pero también en estas cosas
uno tiene que ser amable y ponerse también desagradable, las dos cosas a la
vez, aunque es difícil hacer los dos papeles…"; y otras valoraciones y
preguntas que el recurrente destaca eran sobre hechos que no formaban parte
del escrito de acusación y sobre las que no se había recibido testimonio con
anterioridad.
Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano
jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de
manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el
debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la
jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio
acusatorio haya propiciado una interpretación muy restringida de
instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación
de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la
imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de
defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador
realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se
forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada
al tribunal por el propio órgano de enjuiciar. Es por ello que el art. 708 de la
Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio
acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos
sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las
preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por
éllas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las
exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley
procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a "los
hechos sobre los que declaren", es decir, como complemento a lo ya
declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde
luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de
derecho. Ahora bien, constatada la lesión, nuevamente a la imparcialidad del
órgano de enjuiciamiento, el recurrente expresa que las preguntas del
Presidente del tribunal de instancia iban dirigidas a los que el propio
tribunal denomina "abultamiento del atestado" para justificar la detención y
ese extremo lo analizaremos en relación con la subsunción en el delito de
falsedad documental por el que han sido condenados.
3.- La estimación de ambos motivos daría lugar a la declaración de
pérdida de imparcialidad del tribunal y, en su consecuencia, la anulación del
enjuiciamiento que debería ser repetido nuevamente con una nueva
composición. Esa solución sería procedente pues la introducción "ex officio"
de hechos por el tribunal supone una afectación de la imparcialidad del
tribunal lo que aparece corroborado también por la forma en que se
desarrollaron algunos aspectos del juicio oral en los términos que hemos
señalado. Sin embargo, la revisión casacional tiene un contenido integral y
ha de valorarse también la posibilidad de otras soluciones menos lesivas que
no supongan la repetición de un juicio para los imputados.

Resulta interesante para el "caso bórico" por dos cuestiones concretas que, aunque el TS no analiza en cuando a la prueba pericial, pueden resultar interesantes... en cuanto a la falsedad

La falsedad del documento desde el punto de vista jurídico penal,
consiste en la narración de hechos falsos relevantes para la función
probatoria del documento.
En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia, por
todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre, que se reproduce para
fundamentar la desestimación de los dos supuestos que el tribunal de
instancia considera típicos del delito de falsedad, "la existencia de las
falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro
que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la
confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los
documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002) es
precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio
de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).
b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento
y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las
relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse
la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el
agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).
c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario,
esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v.
ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999)".
De los anteriores requisitos, reiteradamente expuestos en nuestra
jurisprudencia, tiene especial relieve, en este supuesto, el ordinal b) de la
anterior relación, la concurrencia de "la antijuridicidad material", de tal
modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una
conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio
veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u
oficial altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus
extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye
presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente
potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con
cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el
tráfico jurídico (v. SS.T.S. de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971). Y la
razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la
conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están
destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por
estos tipos penales. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito
de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han
sufrido riesgo alguno.

Y mas adelante...

4.- La sentencia impugnada destaca también como presupuesto fáctico
de la falsedad el que se rehiciera el atestado, sin indicar el cambio de
instructor y secretario, y que en algunas diligencias quienes figuran como
instructor del atestado instruido no lo hiciera en la fecha y hora en que se
documenta.
El hecho de la sustitución del funcionario policial identificado con el
número 16.444, lo que de acuerdo a la normativa citada en el segundo
fundamento de esta Sentencia está justificado, hizo que se volviera a
confeccionar el atestado policial sobre los hechos conservando las fechas a
las que se refieren las diligencias practicadas por otros funcionarios de
policía, pero sin una alteración sustancial de su contenido. No se trata mas
que de un supuesto de organización interna de la comisaría donde acaecieron
los hechos. El instructor nombrado para la confección del atestado intervino
en su función propia, redactando diligencias y recibiendo declaraciones
documentadas en el atestado. Ciertamente, hubiera sido preferible proceder a
una documentación de la sustitución, pero su no realización no afecta al
contenido esencial del documento en los términos expuestos en la
jurisprudencia que antes hemos relacionado. De manera que el atestado
refleja la realidad de lo acontecido por lo que no resultó afectada la triple
función asignada a los documentos; y, la relevancia penal exige que las
indicadas funciones hayan sido comprometidas de forma esencial en el
documento en cuestión. Desde luego, los cambios puestos de manifiesto,
antes señalados, no afectaron a aquellas funciones.
Lo anteriormente fundamentado se corresponde con nuestros
precedentes jurisprudenciales. Así la STS 1383/2004, de 19 de noviembre,
en un supuesto de hecho muy semejante al que es objeto de esta casación en
el que se trató la tipicidad en el delito de falsedad porque un funcionario
policial aparecía como Secretario de un atestado sin haber tenido
participación en el mismo. Allí dijimos: "Como ha indicado con reiteración
esta Sala SSTS (175/2003 y número 609/2004) los requisitos del delito de
falsedad en documento público son los siguientes: en primer lugar, el
elemento objetivo, propio de toda falsedad, que consiste en la mutación de la
verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo
390 CP; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad recaiga sobre
elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad
para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se
excluyen de la consideración delictiva los mudamientos de la verdad inocuos
o intranscendentes para la finalidad del documento; y en tercer lugar, el
elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto
activo de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad. También hemos
señalado (STS 867/03) que el delito de falsedad tiene por objeto la
protección de la seguridad del tráfico jurídico, la fe pública depositada en el
valor probatorio de los documentos, de forma que el funcionario público
tiente un deber específico de fidelidad, pero esto último tiene que enlazarse
necesariamente con lo anterior. Pues bien, en el presente caso, ateniéndose a
la secuencia de los hechos su entidad no puede alcanzar o afectar a lo que
podemos denominar normales efectos de las relaciones jurídicas, pues en
rigor desde el punto de vista de la tramitación del atestado, ninguna eficacia
distinta de la legalmente prevista cabe atribuir a la mutatio veritatis
detectada".
[b] Como hemos dicho la omisión en la documentación del cambio de
instructor y de Secretario, no es típico, en este caso, del delito de falsedad
porque no afecta a la función probatoria del documento definida en el art.
292 de la LECRim. Es decir, no contiene alteraciones de la verdad de las
pruebas que debe documentar.[b]
En consecuencia procede la estimación de los motivos opuestos que
conciernen al delito de falsedad y en segunda sentencia absolver a los
acusados de este delito.

¿Interesante?

Cielos, me llaman.